Il diritto è fatto per l’uomo: saggio sull’interpretazione e sul metodo scientifico

Senza retorica e inutile moralismo, il diritto è fatto per l’uomo e non l’uomo per il diritto, questa è la sua sostanza più autentica.

Saggio in corso di pubblicazione per i tipi della UTET destinato agli studi in memoria di Francesco Tesauro

Premessa: il “rigore” e il “diritto” per Francesco Tesauro. Delimitazione dell’oggetto della ricerca

Uno dei tratti salienti del pensiero di Francesco Tesauro era il rigore. Rigore del pensiero, appunto, che si traduceva in rigore nella ricerca, nel metodo di studio, nell’interpretazione e, infine, in rigore nella comunicazione. Il suo parlare era asciutto, preciso, come lo era la sua penna.

E’ possibile che queste caratteristiche discendessero anche da un radicato convincimento metodologico. Tesauro era un granitico positivista, un kelseniano puro, e proprio nella scia di Hans Kelsen credeva solo nel diritto per come risultava dalla “disposizione formalmente valida”, senza che in esso fosse possibile innestare orpelli filosofici, giusnaturalistici, increspature valoriali, politiche, economiche e men che meno ideologiche.

Mi confrontai con lui su questi temi alla presentazione di un mio libro, a Roma, nella primavera del 2014. Io, nel libro, riprendevo gli studi riconducibili al così detto neocostituzionalismo principialista. Assumevo i princìpi giuridici, cioè, come dati valoriali, ritenendo che il diritto non si esaurisse nella legge e che la parola scritta, quando componeva il diritto, dovesse essere letta anche alla luce dei valori custoditi nei princìpi stessi o da questi proposti in proprio. 

Tesauro non era persuaso che questa fosse la strada corretta e da convinto positivista sostenne che il giurista, se vuole essere e rimanere tale, non può piegare le disposizioni a tesi o valutazioni pregiuridiche o metagiuridiche, quali che esse siano. Disse più o meno questo: il diritto è quello scritto ed è al diritto scritto che il giurista si deve riferire, interpretandolo per com’è, per come gli appare; il resto non appartiene al lavoro del giurista.

Quel confronto riprendeva una storia tanto antica quanto antichi sono il diritto e le leggi. Il tempo fuggì velocemente e l’imbrunire ci costrinse a chiudere il discorso. Lo riprendo oggi, idealmente.

Pur non essendo, io, nel frattempo diventato normativista puro ed anzi essendomi vieppiù convinto della necessità di dare al diritto positivo un contenuto che vada oltre la stringa del linguaggio che lo rappresenta, mi auguro che le righe che seguono siano almeno in grado di rendergli omaggio. Il rammarico è che non potrò ascoltare le sue ortodosse repliche alle mie eretiche sbavature.

La frana del diritto e del rigore metodologico.

Negli ultimi anni si è diffusa l’idea che il sapere non sia sapere se non è utile nel contingente, immediatamente strumentale alla risoluzione di un caso concreto. Il sapere e la conoscenza sono tali se fruibili all’istante, legati ad una specifica disposizione e funzionali alla sua immediata applicazione.

È un dato di fatto incontestabile, questo, ed è il precipitato nelle materie giuridiche della “modernità liquida”, per riprendere l’illuminante teoria di Zygmunt Bauman. Niente nasce dal niente, tutto si tiene. È stata una semina lenta, iniziata almeno cinquant’anni fa. Tra sociologia, economia, politica, filosofia, quella semina ha finito per far germogliare anche in ambito giuridico tendenze volte non solo a disperdere l’unitarietà dei concetti, ma anche a dare soluzioni parcellizzate, destinate ad essere scartate e sostituite dans l’espace d’un matin, quasi fossero merce in scadenza.

Nella nostra materia questa tendenza ha preso il sopravvento, trasformandosi in un processo quasi parossistico. Non è questione riguardante solo il diritto tributario, lo ribadisco. Le radici più profonde di questo smarrimento sono trasversali e quindi finiscono per coinvolgere, più o meno, tutti i rami del sapere giuridico. Però, come detto, nella nostra disciplina questo fenomeno si presenta in maniera molto accentuata. 

Con una conseguenza paradossale. Il fatto che il diritto tributario rispecchi più di altri la trasformazione tumultuosa della realtà avrebbe dovuto indurre tutti gli attori a mantenere saldi i princìpi, le categorie generali, i valori costituzionali. Invece, ed ecco il paradosso, in molti hanno finito per cadere nella trappola della frantumazione della conoscenza e dell’interpretazione, dello smarrimento dei princìpi, appunto.

Si deve dire che questo orientamento è fortemente alimentato anche dalla legislazione, sempre più confusa, mal scritta, propagandistica, contraddittoria e incoerente. Non credo si esageri a derubricarla a mina posta alle fondamenta della ricerca, dell’interpretazione e dell’applicazione. Non solo incoraggia la frantumazione, ma dà vita ad un circolo perverso, vizioso: metodo della ricerca, interpretazione e prodotto normativo si alimentano reciprocamente in una spirale dantesca. Un imbarbarimento che dal prodotto normativo scende giù, fino al diritto vivente.  

Sul prodotto legislativo, come studiosi, non possiamo fare granché per migliorarlo, possiamo soltanto denunciarne i vizi, indicare e auspicare soluzioni adeguate al loro superamento. Invece possiamo incidere profondamente sulla qualità dei prodotti della ricerca e dell’interpretazione. Come? Tornando a riflettere sul metodo della conoscenza, sulla funzione delle categorie generali, dei princìpi e dei valori in questi incarnati o da questi espressi. Proprio quello che ho indicato in premessa come oggetto di questo lavoro.

Il diritto intero, il cadavere del diritto e il diritto vivo.

Francesco Carnelutti aveva capito prima di altri il rischio che col passare del tempo avrebbe corso la scienza giuridica. “Il vero è che il diritto”, scrisse nel 1939, “si mostra come una sola, immensa, istituzione. [ … ] dal punto di vista della metodologia ciò vuol dire che guai allo scienziato, il quale, avendo sul suo tavolo un pezzo tagliato dal corpo del diritto per farne la analisi, si illuda che quel pezzo formi un diritto intero“. E aggiunse: “avviene così agli scienziati del diritto che per poter studiare questo formidabile meccanismo, lo debbono fare a pezzi. Ma ciò che risulta dal disfacimento non è il diritto, sebbene una parte del diritto; e la realtà della parte esclude la realtà del tutto [ … ]. In questo modo ciò che noi osserviamo è piuttosto il cadavere del diritto che il diritto vivo, perché la vita, cioè la realtà del diritto, non è nelle singole parti ma nel tutto”.

Questo, per Carnelutti, era il diritto e questo, per lui, era il solo modo per evitare l’imbarbarimento della scienza e del metodo. Al di là dell’approccio “mistico” e della qualificazione del diritto come “istituzione”, la sua analisi metodologica si mantiene ineccepibile e per questo è senz’altro da condividere. 

Come pure da condividere è il j’accuse di Lina Bigliazzi Geri contro chi – specie i giudici, lei dice – trascura i princìpi nell’interpretazione della legge. Errore bensì di metodo, ma anche ideologico, perché frutto di un certo tipo di formazione culturale, per questo mortale per la vita stessa delle scienze giuridiche.

Questi studiosi non sono i soli ad essersi occupati della decadenza del diritto. Altri e altrettanto autorevoli lo hanno fatto. Nell’economia di questo lavoro, però, i richiami compiuti si possono ritenere sufficienti perché da essi si possono già trarre tutti gli “attrezzi” necessari per provare a sciogliere i nodi evidenziati.

Il metodo, i metodi, la conoscenza e l’interpretazione

Muoviamo, allora, dai concetti di metodologia e metodo. In termini generali si può dire che la metodologia è la disciplina che studia il metodo e il metodo è lo strumento di ricerca volto alla conoscenza. Sempre in termini generali si può dire che il metodo, inteso come strumento, è costituito dal complesso dei “fondamenti teorici” propri dell’oggetto della conoscenza e dall’insieme delle “tecniche applicative” sulle quali si basa la ricerca medesima. 

Queste definizioni si possono ritenere valide anche per la scienza giuridica: il metodo rimane anche in questo ambito strumento funzionale alla conoscenza, che non può che avere ad oggetto, almeno in prima battuta, la disposizione positiva o la norma ordinamentale. 

E’ la funzione stessa del diritto che porta la conoscenza all’interpretazione, che dà alla conoscenza una funzione strumentale all’interpretazione, la quale, semplicemente, è un procedimento intellettivo rivolto all’acquisizione di un risultato.

I fondamenti teorici e le tecniche della conoscenza: pluralità e unicità del metodo.

I “fondamenti teorici” dei metodi propri alla conoscenza possono essere più di uno, proprio come più di una possono essere le “tecniche”. Ne discende che anche in ambito giuridico non esiste “il fondamento teorico del metodo”, ma esistono “i fondamenti teorici dei metodi”, non esiste la “tecnica”, ma esistono le “tecniche” di conoscenza. 

Così, con riguardo ai “fondamenti” si possono avere, fra gli altri, un metodo di conoscenza normativo, riconducibile al normativismo puro e al positivismo, o un metodo naturalistico, riconducibile al razionalismo e al giusnaturalismo; avuto riguardo alle “tecniche” d’indagine, si possono dare un metodo letterario, sistematico, storico, intenzionale o uno economico, statistico e via dicendo. 

Tanti metodi, insomma, quanti sono i “fondamenti teorici” e quante sono le “tecniche” di conoscenza. 

Questa pluralità, però, non deve farci cadere in un doppio errore. Anzitutto, non deve far credere che ogni disciplina giuridica abbia il “suo” metodo di conoscenza. Non sono configurabili, cioè, “un” metodo per il diritto civile, “un” metodo per il diritto processuale, “un” metodo per il diritto tributario e così via. E anche se il sostantivo metodo si declina al plurale – metodi, appunto – con riguardo ai “fondamenti” e alle “tecniche”, non sono ugualmente configurabili tanti metodi, gli uni diversi dagli altri, quanti sono i rami del diritto. 

Per esemplificare, i canoni dell’interpretazione economica, assai utilizzati nella  nostra materia, o di quella sistematica sono identici sia che si applichino al diritto civile, sia che si riferiscano al diritto tributario. E lo stesso si deve dire se si privilegia, ad esempio, il metodo normativo puro, assumendo il diritto come insieme di disposizioni positive nude e crude, piuttosto che quello razionalista, qualificando il diritto come ordine naturale preesistente al sistema positivo, mediante il quale si razionalizza il sistema stesso, restituendo ad esso l’ordine originario, razionale e semplificato.

I metodi in ambito tributario in nulla si differenziano da quelli applicati in altri settori. Ciò che cambiano sono i fatti, le disposizioni e le norme oggetto di conoscenza, non i metodi.

Il rigore della scientificità, i risultati astratti della ricerca, gli “estremi” e la falsificazione.

Il secondo errore da evitare è questo. Il fatto che più siano i metodi non deve far pensare che solo alcuni di essi possiedano i requisiti della scientificità. Non è il metodo in sé a possederli, ma a conferirglieli sono le modalità del suo uso rispetto al risultato astratto che s’intende ottenere. Tutti i metodi si devono impiantare sul rigore della scientificità, nessuno escluso, e dunque è il rigore, che della scientificità è strumento e misura, a imprimergli questo crisma.

Cosa vuol dire usare il rigore, cos’è il rigore come requisito della scientificità, come suo strumento e metro? 

Iniziamo col dire che nella moderna metodologia è pacifico che le proposizioni scientifiche non sono incondizionatamente vere o incondizionatamente false. E non lo sono perché non riproducono, né per intuizione, né per natura, né per sperimentazione di un fatto, una verità presupposta, assoluta, o una falsità presupposta, assoluta. 

Le proposizioni scientifiche, piuttosto, sono proposizioni rigorose: non vere o false, ma rigorose o non rigorose, finalizzate al raggiungimento del risultato dotato di maggiore attendibilità tra quelli possibili e dunque al raggiungimento di un risultato “verificabile” nella fase della sperimentazione e prima, in esito alla fase interpretativa pura, “falsificabile”.

Invocare la scientificità della ricerca e dell’interpretazione nel mondo giuridico, dunque, non vuol dire pretendere dall’attore, come risultato del suo lavoro, la verità. Vuol dire pretendere da lui il rigore. 

I presupposti fondamentali affinché una ricerca o un’interpretazione si possa dire rigorosa e quindi scientificamente rilevante sono questi. Per prima cosa, nel suo svolgimento deve essere internamente coerente e non contraddittoria. Non basta: deve essere al tempo stesso coerente e non contraddittoria all’esterno, in relazione, cioè, agli enunciati formativi del sistema, ad iniziare dai suoi princìpi. Poi e finalmente, anche il risultato astratto del ragionamento deve essere coerente e non contraddittorio, ossia conforme a tutti gli enunciati e le proposizioni “superiori” e dunque, ancora una volta, ai princìpi.

Il risultato astratto, dunque, per dirsi scientifico, deve essere sorretto dal rigore: non solo deve essere quello maggiormente attendibile nel ventaglio dei possibili, ma deve essere falsificabile, come ha spiegato lucidamente Karl R. Popper a proposito di ricerca scientifica e metodologia. È il risultato, alla fine, che conferma la scientificità anche del procedimento interpretativo. Se il risultato ha i caratteri del rigore scientifico, anche il procedimento li ha.

Si può dire, perciò, che è rigorosa e dunque scientifica, la teoria che si sviluppa e conduce a risultati coerenti e non contraddittori rispetto ai princìpi e che, per questo, è in grado di reggere gli “estremi”, ossia le ipotesi che in gergo si chiamano “di scuola”. Se la teoria applicata agli “estremi” porta a risultati che la contraddicono o che non sono in grado di dare soluzione coerente agli “estremi” stessi, vuol dire che la teoria è errata e come tale non può essere considerata scientificamente valida.

Questo è un punto fondamentale perché è qui che si colloca la falsificazione ipotetica. È a questo punto che si pone la dimostrazione stessa della scientificità del metodo, della teoria e del risultato raggiunto. E dunque è qui che si colloca la verifica della fondatezza scientifica, seppure astrattamente assunta, dell’interpretazione. 

A quest’ultimo proposito non si inventa niente di nuovo, dovendo semplicemente ripetere mnemonicamente l’insegnamento ricevuto: “Nessuna quantità di esperimenti potrà dimostrare che ho ragione; un unico esperimento potrà dimostrare che ho sbagliato”, scrisse Albert Einstein nella lettera a Max Born nel dicembre del 1926. 

La teoria popperiana sulla falsificazione, stringi stringi, muove da qui, da questa frase, e a questa torna, valendo anche per le scienze sociali.

La sperimentazione giuridica del risultato astratto e il laboratorio della realtà.

La ricerca condotta col rigore della scienza deve fare un ulteriore e definitivo passaggio: quello della sperimentazione del risultato astratto.

Nelle nostre materie la sperimentazione consiste unicamente nella verifica sul campo del risultato astrattamente raggiunto con la ricerca. E’ la realtà il suo laboratorio: la validità sostanziale o per l’appunto reale del risultato è dimostrata dal fatto che i beni della vita per il quale il risultato stesso è composto trovano, per suo tramite, effettiva tutela. 

Non basta, pertanto, che il risultato sia astrattamente rigoroso per essere accettato ed applicato secondo lo schema della scientificità. E’ necessario che sia in grado di offrire tutela effettiva agli interessi contesi. Questa è la verificazione per la nostre materie e in specie, per quanto ci riguarda direttamente, per il diritto tributario.

In questo consiste la sua validità sostanziale ed in questo consiste la sperimentazione nel mondo giuridico, in null’altro. I risultati astrattamente conseguiti col rigore della scienza devono essere portati allo scoperto e ad essi deve essere chiesto di giustificarsi, dimostrando, proprio, di essere in grado di assicurare protezione effettiva ai beni della vita, in funzione dei quali la ricerca è stata condotta e in funzione dei quali il diritto stesso è composto.

Senza retorica e inutile moralismo, il diritto è fatto per l’uomo e non l’uomo per il diritto, questa è la sua sostanza più autentica.

Il sarcofago della scienza

E’ possibile che la sperimentazione e più in generale il modo fin qui indicato di intendere il lavoro del giurista, consentano di evitare che i risultati della ricerca finiscano nel sarcofago della scienza. Senza la fase della sperimentazione, infatti, il rischio che si può correre è quello di iconizzare, proprio, quei risultati, come d’altra parte è già avvenuto più e più volte, parzialmente anche nella nostra materia.

C’è un solo modo che può consentire di evitarlo: verificare la loro idoneità a garantire – lo ripeto – la protezione effettiva dei beni della vita e recuperare, come si dirà più diffusamente nelle prossime pagine, il principio di realtà del diritto. 

Per chiarire il motivo per il quale credo che la sperimentazione sia condizione della scientificità, prendo in prestito, scimmiottandola, una famosa frase di Karl Marx e Friedrich Engels, che echeggia in Bobbio: nella mente dei giuristi si aggira un fantasma, il fantasma della non scientificità della loro materia. Una sorta di frustrazione dovuta ad un senso di inferiorità verso le scienze esatte.

Per scacciare il fantasma, si è determinato un risultato singolare nella storia del pensiero giuridico: quello di separare la ricerca dall’applicazione della legge. Si è finito per creare, cioè, una divaricazione tra costruzione teorica, guidata dalla scientificità dei canoni, e sperimentazione sul campo, reputata non scientifica, una specie di scarabocchio della prima o, come l’ha definita lo stesso Bobbio guardando all’applicazione giurisprudenziale, una sua “brutta copia”. 

Questa asimmetria ha esasperato la separazione tra i due mondi, cosicché i risultati astratti della ricerca, pur caratterizzati dai crismi della scientificità, spesso sono rimasti imprigionati, come detto, in un sarcofago. Certo, pieno di perle, ori e incensi, ossia di teorie, argomentazioni e astrazioni di grande genialità speculativa, ma delle quali gli stessi giuristi, il più delle volte, non sanno di cosa farsene perché privi di riscontro nella realtà o perché inidonei ad offrire tutela effettiva agli interessi contesi.  

La sperimentazione, nei termini dianzi indicati, può invertire questa tendenza e riportare il diritto alla realtà.

Dalla realtà al diritto e ritorno.

D’altra parte, la realtà non è un accadimento accidentale che si frappone come un inciampo sulla via dell’interprete. La realtà è ciò che il diritto regola in astratto, nel suo “dover essere” (Sollen), ma anche in concreto, nel suo “essere” (Sein), perché è dalla realtà, quella composta da interessi individuali e fatti concreti, che il diritto prende avvio, ed è alla realtà che esso deve tornare.

Gli effetti di questo meccanismo di “andata e ritorno” alla realtà si colgono nitidamente nel processo, compreso quello tributario. Ricostruendo l’azione processuale e il suo rapporto con l’oggetto della domanda alla luce delle teorie “sostanzialistiche”, riesce evidente come la sentenza debba sempre tutelare i beni della vita. La sentenza, cioè, seppure conseguente ad un’azione d’impugnazione, non può che tutelare direttamente la posizione sostanziale riconducibile ad un assetto di interessi o ad un interesse giuridicamente protetto.

Il meccanismo di “andata e ritorno” alla e dalla realtà si coglie anche nelle norme d’azione e di relazione non processuali: nessuna di queste esiste senza la realtà. La realtà è ciò che vivifica le disposizioni, comprese queste. La disposizione, come prodotto da interpretare per l’applicazione, non è solo “dover essere”, ma è già “essere”, seppure inizialmente posta in una condizione di staticità, di ibernazione, per così dire. 

In parole diverse, per fare del diritto un “corpo vivo” non è possibile sganciarlo dalla realtà dalla quale muove il procedimento di qualificazione che lo crea e alla quale il diritto stesso torna per adempiere alla sua funzione. Se accogliessimo un formalismo assoluto, avalutativo, ingessato nello studio della sola disposizione e delle situazioni giuridiche soggettive astratte, non si renderebbe un buon servizio né alla scienza, perché i suoi risultati sarebbero condannati all’asfissia del sarcofago; né al diritto, perché si determinerebbe uno slittamento dei piani di valutazione. Infatti, si finirebbe per mettere in prima linea le esigenze formali del sistema, piuttosto che gli interessi sostanziali degli individui (o dello stato-persona), mortificando la finalità primaria del diritto stesso.

L’esigenza, allora, è quella di iniziare a scrutinare il diritto riconciliandosi con il principio di realtà. Ecco che cosa oggi manca e che cosa oggi dobbiamo scoprire o riscoprire per dare un senso finale al diritto, anche al diritto tributario.

Il principio di realtà, per come io lo intendo, per come si è sviluppato in ordinamenti di altri stati e per com’è entrato negli studi di altri rami del diritto domestico – dal diritto civile, a quello amministrativo, a quello processuale – consiste in questo: nella funzionalizzazione del sistema ai fatti, alle esigenze sostanziali che il diritto stesso deve soddisfare, ponendo in secondo piano le costruzioni astratte che non risultano, alla prova della sperimentazione, adeguate alla protezione effettiva di quelle esigenze e dei beni della vita che le incorporano.

Questa impostazione, se accettata, può finalmente diventare la chiave di volta anche della nostra metodologia, della metodologia applicata al diritto tributario.

Significante, significato, princìpi e valori.

Prendere in mano, come interpreti, il principio di realtà è complesso, sia per la struttura propria al nostro ordinamento, radicata sulle forme, sia per la cultura che ancora imbeve l’argomentare di molti giuristi. È ancora forte l’influenza del positivismo, del formalismo e del normativismo nella lavoro quotidiano di chi si occupa del diritto. 

Proprio per questo, però, può risultare utile tracciare un percorso alternativo. Non v’è dubbio che ricerca e interpretazione abbiano inizialmente ad oggetto le parole, ossia i formanti enunciativi del diritto positivo. È da lì, infatti e come già si è detto, che muove l’opera interpretativa. Ma lì non si deve fermare o almeno si può non fermare. 

Se si limitasse a dar voce alle parole, ai “significanti”, si ridurrebbe a mera esposizione, ad esegesi spicciola, a rappresentazione. Per fare queste cose sarebbe sufficiente una macchina dotata di intelligenza artificiale, non sarebbe necessario l’intervento dell’uomo. Potrebbero adempiere al compito interpretativo computer e algoritmi, magari accompagnati da una voce sintetica e magari, come da qualche parte s’inizia a sostenere, dalla statistica e dall’universo dei big data.

È da credere, invece, che l’interpretazione sia qualcosa di più, anzi è da sperare che rimanga qualcosa di più e diverso. Le parole non sono solo segni, ossia e per l’appunto “significanti”, ma sono anche portatrici di “significati”. E allora, se interpretare vuol dire comprendere e comprendere vuol dire afferrare con la mente, l’interpretazione non può che essere attività di scavo, di appropriazione e condivisione del più intimo significato dell’oggetto indagato, attività di appropriazione del suo sostanziale valore interno, al di là del suo esterno e formale proporsi sulla scena del diritto. 

È per questo motivo e in questo modo che i valori entrano nell’interpretazione: vi entrano come “significati”, incorporati nei princìpi oggetto d’interpretazione o originati dal diritto stesso, che li propone come elementi suoi propri. 

Mi spiego meglio. La nostra Costituzione, come tutte le costituzioni, presuppone scelte di valore, con radici ben piantate nel pregiuridico. Questo è un fatto pacifico e non più discusso, perfino banale a dirsi. Stando così le cose, è naturale che l’interpretazione dei suoi princìpi avvenga, proprio, alla luce di tali scelte: se il tramite tra realtà e principio sono i valori, è giocoforza che questo sia interpretato alla loro luce.  

Le costituzioni moderne, compresa la nostra, però, non si limitano a rivestire coi panni del diritto valori pregiuridici, a riprenderli puramente e semplicemente per come appaiono in quella dimensione, ma sono esse stesse, in prima “persona”, a precisarli, ampliarli, articolarli, delimitarli. In breve: a prendere posizione su di loro. 

La capacità contributiva e il valore della “giustizia nell’imposizione”.

È il caso della “capacità contributiva”. Il primo comma dell’art. 53 Cost., con questa stringa del linguaggio,  introduce nel sistema giuridico concetti e valori che acquistano un significato nuovo o almeno un significato ulteriore. È il testo che porta nel mondo giuridico dell’imposizione valori pregiuridici ed è sempre tramite il testo che il diritto prende posizione su di essi, spogliandoli della loro originaria veste per rimetterli nelle mani dell’interprete, così da farli diventare tessere vive del mosaico ordinamentale. 

Scavando nel retroterra del principio costituzionale, non v’è dubbio che il valore più importante da esso introdotto sia quello della giustizia, della “giustizia nell’imposizione”. Riprendendo uno dei documenti più significativi che precedettero i lavori dell’Assemblea costituente, ovvero il “Codice di Camaldoli”, alla stesura del quale partecipò personalmente Ezio Vanoni, poi entrato in Assemblea, si comprende appieno il significato valoriale che avrebbe dovuto esprimere la capacità contributiva: non solo metro oggettivo di riparto della contribuzione, ma anche, per l’appunto, metro della “giustizia nell’imposizione”, metro di garanzia.

Siccome metro di garanzia, la “giustizia nell’imposizione” ha giocoforza due facce: una sociale, l’altra individuale. E’ questo valore, in questa doppia e simmetrica dimensione, che più di altri riempie il “significante” e consente di dare alla formula del linguaggio un ethos suo proprio, per riprendere l’efficace espressione utilizzata da Zagrebelsky. 

Ecco, allora, che la “giustizia nell’imposizione”, giacché espressione non soltanto della dimensione sociale, ma anche di quella individuale, si propone come valore di sintesi tra libertà ed uguaglianza, tra libertà e solidarietà, tra diritti proprietari, uguaglianza e solidarietà, tra interessi privati e pubblici, tra interessi economici privati e interessi finanziari pubblici. 

In questo senso e in questo modo essa acquista un significato nuovo o almeno ulteriore rispetto a quello originario, un ethos nuovo rispetto a quello pregiuridico. Essa diventa, cioè, cerniera nell’argomentazione giuridica, metro e strumento d’interpretazione. 

Alla “giustizia nell’imposizione”, dunque, si deve conformare la conoscenza come veicolo dell’interpretazione. E’ questo il metro o uno dei metri di verifica dell’adeguatezza delle disposizioni ai princìpi superiori, compresi quelli che raccolgono le libertà individuali e i diritti proprietari.

Dalla “giustizia nell’imposizione” trae linfa, ad esempio, l’esenzione del c.d. “minimo vitale”, come pure in essa, giustizia, affonda le radici il limite quantitativo massimo alla tassazione, al pari del requisito dell’effettività della capacità contributiva e dei suoi fatti espressivi. 

Cos’è, infatti, l’esenzione di un reddito appena sufficiente per vivere, se non l’affermazione della giustizia nell’imposizione? E il limite quantitativo massimo alla tassazione, cos’è se non una sintesi tra libertà, diritti proprietari e solidarietà e dunque una richiesta di giustizia e rispetto, seppure osservata dalla parte di “chi più ha”, anziché di “chi meno ha”? E infine, cos’è l’effettività se non l’applicazione di questa stessa forma di giustizia nell’individuazione e determinazione del presupposto oggettivo del tributo, magari da verificare nel processo speciale tributario anche per il tramite degli artt. 24, 111 e 117 Cost., arrivando finalmente ad ammettere la prova testimoniale raccolta in forma scritta o la cognizione incidentale dei fatti di reato sui quali si radica la pretesa del prelievo a titolo d’imposta o l’indeducibilità dei relativi costi? 

Sulla “giustizia nell’imposizione” e sulla funzione di riparto o garanzia della capacità contributiva.

Nel precedente paragrafo si è detto che alla “giustizia nell’imposizione” si devono riferire la conoscenza e la verifica di conformità delle disposizioni. A questa ricostruzione, tuttavia, si potrebbe sollevare un’obiezione all’apparenza fulminante, della quale, perciò, intendo farmi carico.

Si potrebbe dire che la capacità contributiva rappresenta soltanto un criterio oggettivo di riparto dei carichi impositivi. E aggiungere che i diritti proprietari trovano garanzia non già nell’art. 53, ma nell’art. 3 della Costituzione, declinato nelle dimensioni della ragionevolezza e non arbitrarietà delle scelte legislative.

L’obiezione è seria, ma non risolutiva. È mia convinzione, infatti, che la connotazione dell’art. 53 alla stregua di norma di riparto non elida quella alla stregua di norma di garanzia. In altre parole, il fatto che la capacità contributiva sia criterio oggettivo di distribuzione dei pesi pubblici, e lo è senz’altro, non esclude che possa essere anche norma d’interpretazione, rivolta a garantire i diritti proprietari attraverso la conoscenza e la verifica di conformità.

Certo, convengo anch’io sul fatto che l’art. 53 non protegge qualsiasi aspetto che anche solo indirettamente inerisca alla proprietà: la capacità contributiva è norma che di per sé si collega alla forza economica del presupposto e alla sua quantificazione. Sotto il suo ombrello, perciò, non trovano spazio elementi del rapporto e del procedimento d’imposta che non siano direttamente riconducibili alla fattispecie oggettiva, come ad esempio quelli relativi  all’idoneità finanziaria del soggetto passivo ad adempiere l’obbligazione.

Questa delimitazione, però, non toglie alla norma funzione garantista. Infatti, la fattispecie oggettiva e le regole sulla sua determinazione sono elementi direttamente riguardante i diritti economici e proprietari, elementi, cioè, che possono compromettere le libertà che di quei diritti sono presupposto. Non sono soltanto fatti sui quali si fonda il riparto dei carichi pubblici o semplici regole di quantificazione dell’obbligazione. 

Conclusivamente, criterio d’indirizzo nell’individuazione dei fatti economici e norma d’interpretazione per orientare costituzionalmente la conoscenza a protezione di quelle libertà, sono le facce inseparabili del principio.

Il valore della “giustizia nell’imposizione”, allora, non può essere espunto dal circuito dell’interpretazione, pena uno svuotamento dell’art. 53 e la sua compressione nell’angusto ambito della programmazione, secondo una prospettiva d’antan o da ancien régime.

Bilanciamento dei valori e interpretazione costituzionalmente orientata: il potere-dovere dell’interprete.

L’esito delle osservazioni finora svolte è questo: poiché il diritto tributario è un diritto come tutti gli altri, sta a noi riportarlo, studiarlo e applicarlo seguendo i canoni generali, quelli, cioè, fin qui illustrati. 

Due le conseguenze ulteriori. Anzitutto, nell’interpretazione di una disposizione si devono prendere in considerazione non solo, com’è ovvio, le altre disposizioni del sistema, secondo la tradizionale tecnica dell’interpretazione sistematica, ma anche e specialmente i princìpi dell’ordinamento, siano essi espressi o inespressi.

Questo procedimento, perciò, coinvolge l’interprete in un lavoro di bilanciamento, di “pesatura” dei princìpi e dunque, con essi, dei valori che i loro testi sottendono o propongono.

Alla seconda conseguenza si è già fatto cenno nel paragrafo precedente, nel quale si è parlato del dovere di tutti gli attori di orientare costituzionalmente l’interpretazione. 

La centralità del tema consiglia nondimeno un approfondimento ulteriore. Uno dei cardini dell’ordinamento è la coerenza, il cui opposto è l’antinomia, che si concretizza in relazioni di non conformità, contrarietà o contraddizione tra norme o tra disposizioni e princìpi. 

Nella storia recente del pensiero giuridico è prevalso l’indirizzo che qualifica le antinomie in termini di disvalore e di patologia. Non dice, questo indirizzo, che il sistema non possa contenere antinomie, dice piuttosto che esse, se presenti, devono essere rimosse, così da restituire allo stesso razionalità, ordine e coerenza. 

Se si consente il bisticcio di parole, la coerenza è il risultato “dritto” al quale deve tendere il “diritto” mediante l’interpretazione, e siccome il principio di coerenza è il contraltare dell’antinomia, gli interpreti, quali che essi siano, ma  specialmente i giudici, hanno un dovere vero e proprio di adottare, tra le interpretazioni possibili, quella in grado di evitare l’antinomia medesima. 

L’interpretazione secundum constitutionem è il mezzo che meglio di altri consente di adeguare singole disposizioni a quei princìpi, di attribuire ad esse, cioè, un significato tale da renderle conformi, come norme e per l’appunto, ai princìpi superiori o ordinamentali. 

Il fatto che questa forma d’interpretazione tenda, di fatto, a creare “diritto nuovo”, come d’altra parte può fare l’opera interpretativa di bilanciamento o ponderazione di cui si è detto poc’anzi, non deve stupire più di tanto. Per meglio dire, non deve stupire se si conviene sul fatto che, da un lato, il catalogo delle fonti del diritto, per come risulta dall’art. 1 delle “Disposizioni sulla legge in generale”, è pacificamente considerato superato, e dall’altro che la creazione di cui si parla deve essere sempre portata allo scoperto e giustificata col rigore dei canoni scientifici.

Certo, lo si ribadisce, l’impostazione neocostituzionalista qui propugnata vede nell’interpretazione uno strumento creativo. Ma come hanno scritto i giudici di Palazzo della Consulta in alcune fondamentali sentenze, l’interprete deve sempre leggere le disposizioni alla luce della Costituzione giacché queste “non si dichiarano costituzionalmente illegittime perché è possibile dare interpretazioni incostituzionali, ma solo perché è impossibile darne interpretazioni costituzionali”. 

È inevitabile, perciò, che l’interprete si faccia creatore del diritto. Condizione inevitabile, questa, ma anche doverosa, come si è già detto. Egli non può scegliere se verificare o non verificare la possibilità di razionalizzare la disposizione sottoposta alla sua lettura. Deve giocoforza adattatore l’interpretazione che, sebbene creativa, consente di riportare la legge a conformità. In ultima battuta, è lui, specialmente se giudice, che ha il potere e il dovere di vagliare in prima persona la disposizione, per poi darne applicazione secundum constitutionem.